Hemen ifade etmek gerekir ki, 4857 sayılı kanunun 7.maddesi, İş Kanunu Tasarısının aynı konuyu düzenleyen 8.maddesinden bazı farklılıklar taşıyor. 4857 sayılı kanuna göre; “işveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur” (md.7/1.cümle).

Avrupa’da yıllar önce düzenlenmiş bulunan “ödünç iş ilişkisi”, aslında ülkemizde de bir süredir uygulanmaktaydı. Ancak, diğer atipik çalışma şekillerinde olduğu gibi, bu konuda da münferit bir düzenleme olmadığından, ortaya çıkan uyuşmazlıklarda hukukun genel ilkeleriyle sonuca gitme yolu seçilmekteydi. Bu anlamda, zaten fiilen uygulanmakta olan ve uygulama alanı yakın gelecekte daha da artacak olan yeni çalışma şekillerinin ve bu kapsamdaki “ödünç iş ilişkisi”nin kanunda düzenlenmesi kanımızca son derece olumlu oldu.

“Ödünç iş ilişkisi”ne başvurulmasını gerektirecek aslında birçok neden var, ancak, adı geçen iş ilişkisi, her şeyden önce şirket topluluklarında ve holdinglerde, şirketlerin daha çok vasıflı iş gücü ihtiyacının karşılanmasında veya üst kademe yöneticilerinin yetiştirilmesinde ya da aynı gruptan olmayan şirketlerin birlikte bir işi üstlenmelerinde kendisini gösterebilir. Gerçekten de, bir holdingde kendisine güven duyulan bir üst düzey şirket yöneticisi, holding içindeki diğer bir şirketin kuruluş aşamasında ya da karşılaştığı güçlüklerin ortadan kaldırılmasında geçici bir süre için görevlendirilebilir.

Kanun koyucu ödünç işçi sözleşmesi yapabilmeyi bazı alanlarla sınırlamış. Bu alanın sınırları dışında ödünç iş ilişkisinin kurulabilmesi mümkün gözükmüyor. Bundan başka, bu sınırlamanın da sınırları olduğu görülüyor. Şöyle ki; kanunda, işçinin holdingdeki şirketlerden birinden diğerine devri açısından bir sınırlama yok. Holding bünyesinde olmasa da, aynı sermaye grubunun oluşturduğu şirketler topluluğu içerisindeki devirlerde de bir sınırlama mevcut değil, bu tür durumlarda geçici olarak devredilecek personelin, çalışacağı yeni işyerinde de aynı veya benzer işi yapması bir koşul değil. Ancak holding ve şirketler topluluğu dışındaki herhangi bir işverenin bir başka işverene işçisini ödünç vermesinde, işçinin rızası yanında, işçinin işyerinde yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması gibi önemli bir sınırlama daha mevcut. Bir başka deyişle, işçinin, yeni işyerinde ancak aşağı yukarı aynı işi yapması koşuluyla ödünç verilebilmesi mümkün.

Bilim Komisyonunun hazırlamış olduğu taslakta ise ödünç iş ilişkisinin kurulabileceği alanlar sınırlandırılmamış, “işveren (ödünç veren), rızasını almak suretiyle bir işçiyi başka bir işverene (ödünç alan) iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak verdiğinde ödünç iş ilişkisi kurulmuş olur” şeklinde genel bir tanım getirilmişti. Taslağın ödünç iş ilişkisini düzenleyen söz konusu 8.maddesinin (c) bendinde ise “ödünç iş ilişkisinin mesleki faaliyet olarak yürütülmesine ve özel istihdam bürolarının iş aracılığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır” şeklinde bir hüküm getirilerek, ödünç iş ilişkisinin kurulması amacıyla mesleki faaliyette de bulunulabilmesi mümkün kılınmıştı. Nitekim bu husus taslağın 93.maddesine konu olmuş ve maddenin konu başlığı “mesleki faaliyet olarak ödünç iş ilişkisi” olarak düzenlenmişti. Bu maddeyle, başkasına (ödünç alana) işçisini ödünç vermek suretiyle gelir getirici mesleki faaliyet gösterilmesinin Türkiye İş Kurumunun iznine bağlı olduğu ifade edilmişti. Maddenin gerekçesinde de, iş ve işçi bulmaya aracılıkta devlet tekelinin kaldırılmasına paralel olarak ödünç iş ilişkisinin kurumsallaştırılması suretiyle de emek piyasalarında artan esnekliğin işsizliğin azaltılmasında etkili olabildiğinin çeşitli ülke deneyimleri ile kanıtlandığı, yine bunun gibi ödünç iş ilişkisine dayalı geçici çalışma sayesinde birçok işçinin uzun dönemde geçici işleri sürekli istihdam haline dönüştürebildiğinin görüldüğü, maddede bu yolla mümkün olduğunca çok işçi için kaliteli istihdam olanakları yaratılması yanı sıra gelişecek bu sektörün kayıt altında tutulmasının ve işçinin korunmasının da amaçlandığı ifade edilmişti.

Ne var ki, taslakta söz konusu olan, “ödünç iş ilişkisinin mesleki bir faaliyet olarak yürütülmesi” hususu kanunda yer almadı. Görüldüğü üzere, ödünç iş ilişkisinin meslek edinilmiş bir çerçevede yürütülmesi, bir başka deyişle işverenlerin sadece ödünç işçi sözleşmeleri ile başka bir işverene devretmek için işçilerle iş sözleşmesi yapması 4857 sayılı kanunun mevcut düzenlemesi dikkate alındığında mümkün gözükmüyor. Zira, İş Kanunu md.7’de sadece “kazanç amacı gütmeyen” ödünç iş ilişkileri düzenlenmiş. Ancak, uygulamada birçok insan kaynakları ve yönetim danışmanlığı firmalarının bu yönde faaliyette bulundukları görülüyor. Kanımızca, söz konusu “uygulamadaki durum” yasal bir hale gelmelidir. Aksi halde, bu yeni müesseseden beklenen fayda sağlanamayacaktır. Bu anlamda, taslaktaki düzenlemenin kanun hükmü haline gelmesi, kavramın amacına daha uygun olur kanaatindeyiz. Zaten bugün yapılmaya çalışılan da bu yönde bir düzenlemedir. Ancak yasa metnini tam olarak görmeden bir yorum yapmak da doğru değil elbette, zira ödünç iş ilişkisi birçok yararı içinde barındırmasına rağmen, özellikle toplu iş ilişkilerinde bazı sorunları da beraberinde getirme olasılığı taşıyor.